História do direito da concorrência - History of competition law

A história do direito da concorrência refere-se às tentativas dos governos de regulamentar os mercados competitivos de bens e serviços, levando às modernas leis de concorrência ou antitruste em todo o mundo. Os primeiros registros remontam aos esforços dos legisladores romanos para controlar as flutuações de preços e práticas comerciais desleais. Ao longo da Idade Média na Europa, reis e rainhas repetidamente reprimiram os monopólios, incluindo aqueles criados por meio de legislação estadual. A doutrina do direito consuetudinário inglês de restrição do comércio tornou-se a precursora do direito da concorrência moderno. Isso surgiu das codificações dos estatutos antitruste dos Estados Unidos , que, por sua vez, tiveram uma influência considerável no desenvolvimento das leis de concorrência da Comunidade Européia após a Segunda Guerra Mundial . Cada vez mais, o foco mudou para a aplicação da concorrência internacional em uma economia globalizada.

História antiga

As leis que regem o direito da concorrência são encontradas em mais de dois milênios de história. Tanto os imperadores romanos quanto os monarcas medievais usavam tarifas para estabilizar os preços ou apoiar a produção local. O estudo formal da "competição", começou a sério durante o século 18, com obras como Adam Smith 's A Riqueza das Nações . Diferentes termos foram usados ​​para descrever esta área do direito, incluindo " práticas restritivas ", "a lei dos monopólios", " atos de combinação " e a " restrição do comércio ".

Legislação romana

O primeiro exemplo sobrevivente dos ancestrais da lei da concorrência moderna aparece na Lex Julia de Annona , promulgada durante a República Romana por volta de 50 aC. Para proteger o comércio de milho, pesadas multas foram impostas a qualquer um que parasse de forma direta, deliberada e insidiosa os navios de abastecimento. Sob Diocleciano , em 301 DC, um decreto sobre preços máximos estabelecia pena de morte para quem violasse um sistema tarifário, por exemplo, comprando, ocultando ou inventando a escassez de bens de uso diário. A maior parte da legislação veio sob a Constituição de Zeno de 483 DC, que pode ser rastreada nas leis municipais florentinas de 1322 e 1325. Ela previa o confisco e o banimento de propriedades para qualquer combinação comercial ou ação conjunta de monopólios privados ou concedidos pelo imperador. Zeno rescindiu todos os direitos exclusivos anteriormente concedidos. Justiniano I também introduziu legislação pouco depois para pagar funcionários para administrar monopólios estatais. À medida que a Europa mergulhava na Idade das Trevas , os registros da legislação até a Idade Média trouxeram uma maior expansão do comércio na época da lex mercatoria .

Idade Média

Eduardo III durante a Peste Negra promulgou o Estatuto dos Trabalhadores para limitar os salários e fornecer danos em dobro contra os infratores

A legislação na Inglaterra para controlar monopólios e práticas restritivas estava em vigor bem antes da conquista normanda . O Domesday Book registrou que " foresteel " (isto é, antecipar, a prática de comprar mercadorias antes que elas chegassem ao mercado e então inflar os preços) era uma das três confiscações que o rei Eduardo, o Confessor, poderia realizar na Inglaterra. A preocupação com preços justos também levou a tentativas de regular diretamente o mercado. Sob Henrique III, uma lei foi aprovada em 1266 para fixar os preços do pão e da cerveja em correspondência com os preços do milho estabelecidos pelos assizes . As penalidades por violação incluem amercements , pelourinho e tumbrel . Um estatuto do século XIV rotulava os florestais como "opressores dos pobres e da comunidade em geral e inimigos de todo o país". Sob o rei Eduardo III , o Estatuto dos Trabalhadores de 1349 fixou os salários dos artífices e operários e decretou que os alimentos deveriam ser vendidos a preços razoáveis. Além das penalidades existentes, o estatuto estabelecia que os comerciantes que cobrassem a mais devem pagar à parte lesada o dobro da quantia que receberam, uma ideia que foi replicada em danos punitivos agudos de acordo com a lei antitruste dos Estados Unidos . Também sob Eduardo III, a seguinte disposição legal na linguagem poética da época proibiu as combinações comerciais.

"... nós ordenamos e estabelecemos, que nenhum comerciante ou outro deve fazer Confederação, Conspiração, Moeda, Imaginação ou Murmúrio, ou Dispositivo do Mal em qualquer ponto que possa se voltar para a Impeachment, Perturbação, Derrota ou Decadência dos referidos Grampos , ou de qualquer coisa que lhes diga respeito, ou possa pertencer. "

Exemplos de legislação na Europa incluem a constitutiones juris metallici de Wenceslas II da Boêmia entre 1283 e 1305, condenando combinações de comerciantes de minério que aumentam os preços; os Estatutos Municipais de Florença em 1322 e 1325 seguiram a legislação de Zenão contra os monopólios estatais; e sob o imperador Carlos V no Sacro Império Romano foi aprovada uma lei "para evitar perdas resultantes de monopólios e contratos impróprios que muitos mercadores e artesãos fizeram na Holanda". Em 1553, o rei Henrique VIII reintroduziu as tarifas de alimentos, destinadas a estabilizar os preços em face das flutuações na oferta do exterior. A legislação lê aqui que, enquanto,

"é muito difícil e difícil atribuir certos preços a tais coisas ... [é necessário porque] os preços de tais alimentos são muitas vezes aumentados e aumentados pela gananciosa cobiça e apetite dos proprietários de tais vítimas, por ocasião de incorporando e reagrupando o mesmo, mais do que qualquer motivo ou causa razoável ou justa, para o grande dano e empobrecimento dos súditos do rei. "

Por volta dessa época, organizações representativas de vários comerciantes e artesãos, conhecidas como guildas, haviam sido estabelecidas e gozavam de muitas concessões e isenções das leis contra monopólios. Os privilégios conferidos não foram abolidos até a Lei das Sociedades por Ações de 1835.

Desenvolvimentos renascentistas

Elizabeth I garantiu que os monopólios não seriam abusados ​​no início da globalização

A Europa por volta do século 15 estava mudando rapidamente. O novo mundo acabara de ser aberto, o comércio exterior e a pilhagem despejavam riquezas na economia internacional e as atitudes dos empresários estavam mudando. Em 1561, um sistema de Licenças de Monopólio Industrial, semelhante às patentes modernas , foi introduzido na Inglaterra. Mas durante o reinado da Rainha Elizabeth I, o sistema foi supostamente muito abusado e usado apenas para preservar privilégios, não encorajando nada de novo na forma de inovação ou manufatura. Quando um protesto foi feito na Câmara dos Comuns e um projeto de lei foi apresentado, a Rainha convenceu os manifestantes a contestar o caso nos tribunais. Este foi o catalisador para o caso dos monopólios ou Darcy v Allin . O queixoso, um oficial da casa da Rainha, tinha recebido o direito exclusivo de fazer cartas de jogar e reivindicou uma indenização pela violação do réu desse direito. O tribunal considerou a concessão nula e que três características do monopólio eram (1) aumentos de preços (2) diminuição da qualidade (3) a tendência de reduzir os artífices à ociosidade e à mendicância. Isso pôs um fim temporário às reclamações sobre o monopólio, até que o rei Jaime I começou a concedê-los novamente. Em 1623, o Parlamento aprovou o Estatuto dos Monopólios , que em sua maioria excluía os direitos de patente de suas proibições, assim como as guildas. Do rei Carlos I , passando pela guerra civil e até o rei Carlos II , os monopólios continuaram e foram considerados especialmente úteis para a obtenção de receitas. Então, em 1684, em East India Company v Sandys , foi decidido que os direitos exclusivos de comércio apenas fora do reino eram legítimos, com base no fato de que apenas grandes e poderosas empresas podiam comercializar nas condições prevalecentes no exterior. Em 1710, para lidar com os altos preços do carvão causados ​​pelo monopólio do carvão de Newcastle, a nova lei foi aprovada. Suas disposições afirmam que "todo e qualquer contrato ou contratos, Convênios e Acordos, sejam os mesmos por escrito ou não por escrito ... [entre] pessoas que digam respeito ao referido comércio de carvão, para Carvão Ingrossing, ou para restringir ou impedir qualquer Pessoa ou pessoas de quem quer que seja livremente ... dispor de carvão .... são declaradas ilegais. " Quando Adam Smith escreveu a Riqueza das Nações em 1776, ele era um tanto cínico quanto à possibilidade de mudança.

“Esperar, de fato, que a liberdade de comércio algum dia seja totalmente restaurada na Grã-Bretanha é tão absurdo quanto esperar que a Oceana ou a Utopia sejam estabelecidas nela. Não apenas os preconceitos do público, mas o que é mais inconquistável, os interesses privados de muitos indivíduos se opõem de forma irresistível. O membro do Parlamento que apóia qualquer proposta para fortalecer este Monopólio é visto como adquirindo não apenas a reputação de compreender o comércio, mas também grande popularidade e influência com uma ordem de homens cujos membros e riqueza os tornam de grande importância . "

Restrição de comércio

O juiz Coke no século 17 achava que as restrições gerais ao comércio não eram razoáveis.

A lei inglesa de restrição do comércio é a predecessora direta da lei de concorrência moderna. Seu uso atual é pequeno, devido aos estatutos modernos e economicamente orientados na maioria dos países de direito consuetudinário. Sua abordagem baseava-se nos dois conceitos de proibição de acordos contrários à ordem pública, a menos que se demonstrasse a razoabilidade de um acordo. Uma restrição ao comércio é simplesmente algum tipo de cláusula acordada destinada a restringir o comércio de outra pessoa. Por exemplo, em Nordenfelt v Maxim, Nordenfelt Gun Co, um inventor de armas sueco, prometeu na venda de seu negócio a um fabricante de armas americano que "não faria armas ou munições em qualquer lugar do mundo e não competiria com a Maxim de forma alguma. "

Para considerar se há ou não uma restrição do comércio em primeiro lugar, ambas as partes devem ter fornecido uma consideração valiosa para o seu acordo. No caso de Dyer, um tintureiro tinha dado uma fiança para não exercer seu comércio na mesma cidade que o reclamante por seis meses, mas o reclamante não havia prometido nada em troca. Ao ouvir a tentativa do reclamante de impor essa restrição, Hull J exclamou:

"per Dieu, se o querelante estivesse aqui, ele deveria ir para a prisão até que pagasse uma multa ao rei."

O common law evoluiu para refletir as mudanças nas condições de negócios. Portanto, no caso de Rogers v Parry de 1613, um tribunal considerou que um marceneiro que prometesse não negociar de sua casa por 21 anos poderia ter esse título executado contra ele desde que a hora e o lugar fossem certos. Também foi afirmado que um homem não pode se comprometer a não usar seu comércio geralmente pelo Chefe de Justiça Coca-Cola . Isso foi seguido em Broad v Jolyffe e Mitchel v Reynolds, onde Lord Macclesfield perguntou: "O que significa para um comerciante em Londres o que outro faz em Newcastle?" Em tempos de comunicações tão lentas, o comércio em todo o país parecia axiomático que uma restrição geral não servia a nenhum propósito legítimo para os negócios e deveria ser nula. Mas já em 1880, em Roussillon v Roussillon, Lord Justice Fry afirmou que uma restrição ilimitada no espaço não precisava ser nula, uma vez que a verdadeira questão era se ela ia além do necessário para a proteção do prometido. Assim, no caso do caso Nordenfelt, a regra de Lord McNaughton que, embora alguém pudesse validamente prometer "não fazer armas ou munições em qualquer lugar do mundo", era uma restrição irracional "não competir com a Maxim de forma alguma". Esta abordagem na Inglaterra foi confirmada pela Câmara dos Lordes em Mason v The Provident Supply and Clothing Co

Era moderna

A lei de concorrência moderna começa com a legislação dos Estados Unidos do Sherman Act de 1890 e do Clayton Act de 1914. Enquanto outros países, especialmente europeus, também tinham alguma forma de regulamentação sobre monopólios e cartéis, a codificação dos EUA da posição de common law sobre restrição do comércio teve um efeito generalizado no desenvolvimento subsequente da lei da concorrência. Tanto após a Segunda Guerra Mundial quanto após a queda do muro de Berlim , o direito da concorrência passou por fases de atenção renovada e atualizações legislativas em todo o mundo.

Antitruste dos Estados Unidos

A Standard Oil foi uma das maiores empresas a ser quebrada sob as leis antitruste dos Estados Unidos

O termo americano antitruste surgiu não porque os estatutos dos EUA tivessem algo a ver com a lei de trust comum , mas porque as grandes corporações americanas usavam trustes para ocultar a natureza de seus acordos comerciais. Os grandes trustes tornaram-se sinônimos de grandes monopólios, a ameaça percebida à democracia e ao mercado livre que esses trustes representavam levou à aprovação dos Atos Sherman e Clayton . Essas leis, em parte, codificaram as leis consuetudinárias americanas e inglesas anteriores sobre restrições ao comércio. O senador Hoar , autor da Lei Sherman, disse em um debate: "Afirmamos a velha doutrina do direito comum em relação a todas as transações comerciais interestaduais e internacionais e revestimos os tribunais dos Estados Unidos com autoridade para fazer cumprir essa doutrina por injunção. " A evidência da base do common law dos Sherman e Clayton Acts é encontrada em Standard Oil of New Jersey vs. Estados Unidos , onde Chief Justice White vinculou explicitamente o Sherman Act com o common law e os estatutos ingleses do século XVI sobre absorção. A redação da lei também reflete a lei comum. As primeiras duas seções são lidas da seguinte forma,

"Seção 1. Todo contrato, combinação na forma de fideicomisso ou outro, ou conspiração, para restringir o comércio ou comércio entre os diversos Estados, ou com nações estrangeiras, é declarado ilegal. Toda pessoa que fizer qualquer contrato ou compromisso em qualquer combinação ou conspiração por meio deste declarada ilegal será considerada culpada de um crime e, em caso de convicção, será punida com multa ....

Seção 2. Toda pessoa que monopolizar, ou tentar monopolizar, ou combinar ou conspirar com qualquer outra pessoa ou pessoas, para monopolizar qualquer parte do comércio ou comércio entre os vários Estados, ou com nações estrangeiras, será considerada culpada de um crime, e, em caso de condenação, será punido com multa .... "

O Sherman Act não teve os efeitos imediatos que seus autores pretendiam, embora o governo federal do presidente republicano Theodore Roosevelt tenha processado 45 empresas e William Taft o tenha usado contra 75 empresas. A Lei Clayton de 1914 foi aprovada para complementar a Lei Sherman. Categorias específicas de conduta abusiva foram listadas, incluindo discriminação de preços (seção 2), negociações exclusivas (seção 3) e fusões que reduziram substancialmente a concorrência (seção 7). A seção 6 isentou os sindicatos da operação da lei. Tanto a Lei Sherman quanto a Lei Clayton agora estão codificadas sob o Título 15 do Código dos Estados Unidos .

Consenso pós-guerra

Foi após a Primeira Guerra Mundial que os países começaram a seguir o exemplo dos Estados Unidos na política de concorrência. Em 1923, o Canadá introduziu a Lei de Investigação de Combinações e, em 1926, a França reforçou suas disposições básicas de concorrência do Código Napoleão de 1810. Após a Segunda Guerra Mundial , os Aliados, liderados pelos Estados Unidos, introduziram uma regulamentação rígida dos cartéis e monopólios na Alemanha e no Japão ocupados. Na Alemanha, apesar da existência de leis contra práticas comerciais desleais e concorrência desleal aprovadas em 1909 ( Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ou UWG ), acreditava-se amplamente que a predominância de grandes cartéis da indústria alemã tornava mais fácil para os nazistas assumirem o total controle econômico simplesmente subornando ou chantageando as cabeças de um pequeno número de magnatas industriais. Da mesma forma, no Japão, onde os negócios eram organizados ao longo de laços familiares e nepotistas, os zaibatsu eram facilmente manipulados pelo governo para o esforço de guerra. Após a Segunda Guerra Mundial e a rendição incondicional do Japão e da Alemanha, foram introduzidos controles mais rígidos, reproduzindo as políticas e regulamentações americanas existentes.

No entanto, desenvolvimentos posteriores foram consideravelmente ofuscados pelo movimento em direção à nacionalização e ao planejamento de toda a indústria em muitos países. Tornar a economia e a indústria democraticamente responsáveis ​​por meio de ações diretas do governo tornou-se uma prioridade. A indústria do carvão, ferrovias, aço, eletricidade, água , saúde e muitos outros setores foram visados ​​por suas qualidades especiais de monopólios naturais . Os países da Commonwealth demoraram a decretar disposições legais sobre concorrência. O Reino Unido introduziu a (consideravelmente menos rigorosa) Restrictive Practices Act em 1956. A Austrália introduziu a sua atual Lei de Práticas Comerciais em 1974. Recentemente, no entanto, tem havido uma onda de atualizações, especialmente na Europa para harmonizar a legislação com o pensamento contemporâneo do direito da concorrência.

Legislação da União Europeia

Em 1957, seis países da Europa Ocidental assinaram o Tratado da Comunidade Europeia (Tratado CE ou Tratado de Roma), que nos últimos cinquenta anos se tornou uma União Europeia de quase meio bilhão de cidadãos. Comunidade Europeia é o nome dado ao pilar económico e social do direito da UE , ao abrigo do qual se insere o direito da concorrência. A concorrência saudável é vista como um elemento essencial para a criação de um mercado comum sem restrições ao comércio. A primeira disposição é o artigo 81.º CE, que trata dos cartéis e dos acordos verticais restritivos. Proibidos são ...

"(1) ... todos os acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas que possam afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência no mercado comum ... "

O artigo 81. °, n. ° 1, CE dá, então, exemplos de práticas restritivas "duras", como a fixação de preços ou a partilha de mercado, e o artigo 81. °, n. ° 2, CE confirma que quaisquer acordos são automaticamente nulos. No entanto, assim como o Estatuto dos Monopólios 1623 , o Artigo 81 (3) CE cria isenções, se o conluio for para inovação distributiva ou tecnológica, dá aos consumidores uma "parte justa" do benefício e não inclui restrições injustificadas (ou desproporcionais, em Terminologia do TJCE) que correm o risco de eliminar a concorrência em qualquer lugar. O artigo 82. ° CE trata dos monopólios, ou mais precisamente das empresas que detêm uma quota de mercado dominante e abusam dessa posição. Ao contrário do Antitruste dos Estados Unidos , a legislação da CE nunca foi usada para punir a existência de empresas dominantes, mas apenas impõe uma responsabilidade especial de se conduzir de maneira adequada. As categorias específicas de abuso listadas no Artigo 82 CE incluem discriminação de preços e negociação exclusiva, quase o mesmo que as seções 2 e 3 da Lei Clayton dos Estados Unidos. Ainda ao abrigo do artigo 82.º do Tratado CE, o Conselho da União Europeia foi autorizado a aprovar um regulamento para controlar as fusões entre empresas, actualmente o último conhecido pela abreviatura de ECMR "Reg. 139/2004". O teste geral é se uma concentração (ou seja, fusão ou aquisição) com uma dimensão comunitária (ou seja, afeta uma série de estados membros da UE) pode impedir significativamente a concorrência efetiva . Mais uma vez, a semelhança com a redução substancial da concorrência da Lei Clayton . Por último, os artigos 86º e 87º do Tratado CE regulamentam o papel do Estado no mercado. O Artigo 86 (2) CE afirma claramente que nada nas regras pode ser usado para obstruir o direito de um Estado-Membro de prestar serviços públicos, mas que, caso contrário, as empresas públicas devem seguir as mesmas regras de conluio e abuso de posição dominante que todas as outras empresas. O artigo 87. ° CE, à semelhança do artigo 81. ° CE, estabelece uma regra geral segundo a qual o Estado não pode ajudar ou subvencionar entidades privadas que distorçam a livre concorrência, mas concede excepções a coisas como instituições de caridade, catástrofes naturais ou desenvolvimento regional.

Aplicação internacional

O direito da concorrência já foi substancialmente internacionalizado nos moldes do modelo norte-americano pelos próprios estados-nação, mas o envolvimento de organizações internacionais tem crescido. Cada vez mais ativos em todas as conferências internacionais são a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) e a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que é propensa a fazer recomendações neoliberais sobre a aplicação total do direito da concorrência para o público e indústrias privadas. O Capítulo 5 da Carta de Havana do pós-guerra continha um código antitruste, mas nunca foi incorporado ao precursor da OMC, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio de 1947. O Diretor do Escritório de Comércio Justo e o Professor Richard Whish escreveram com ceticismo que "parece improvável no presente estágio de seu desenvolvimento que a OMC se metamorfoseia em uma autoridade de concorrência global. " Apesar disso, na atual rodada de negociações comerciais de Doha para a Organização Mundial do Comércio , a discussão inclui a perspectiva de que as leis de concorrência passem para um nível global. Embora seja incapaz de fiscalizar por si mesma, a recém-criada Rede Internacional da Concorrência (ICN) é uma forma de as autoridades nacionais coordenarem suas próprias atividades de fiscalização.

Veja também

Notas

Referências

Livros
  • RH Bork, The Antitrust Paradox (2ª ed. Free Press 1993). ISBN  0-02-904456-1 .
  • H Coing e Wilhelm (eds), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahnrhundert (vol IV, Frankfurt, 1979)
  • M Friedman , The Business Community's Suicidal Impulse (1999)
  • JK Galbraith , The New Industrial State (1967)
  • JS Mill , On Liberty (1859) online na Biblioteca de Economia e Liberdade
  • Tony Prosser, The Limits of Competition Law (OUP, 2005) cap. 1
  • J Schumpeter , The Process of Creative Destruction (1942)
  • A Smith , uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações (1776)
  • R Wilberforce , The Law of Restrictive Practices and Monopolies (Sweet e Maxwell 1966)
  • R Whish, Lei da Concorrência (6ª Edn Lexis Nexis Butterworths 2009)