Tying (comércio) - Tying (commerce)

Lei da concorrência
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Conceitos Básicos
Práticas anticompetitivas
Autoridades e organizações de fiscalização

Amarração (informalmente, venda casada de produto ) é a prática de vender um produto ou serviço como um acréscimo obrigatório à compra de um produto ou serviço diferente. Em termos legais, uma venda subordinada condiciona a venda de um bem (o bem subordinado ) ao cliente de facto (ou cliente de jure ) à compra de um segundo bem distintivo (o bem vinculado ). Amarrar é geralmente ilegal quando os produtos não são naturalmente relacionados. Está relacionado, mas é diferente do marketing de brindes , um método comum (e legal) de dar (ou vender com um desconto substancial) um item para garantir um fluxo contínuo de vendas de outro item relacionado.

Alguns tipos de venda casada, especialmente por contrato , têm sido historicamente considerados práticas anticompetitivas . A ideia básica é que os consumidores são prejudicados ao serem forçados a comprar um bem indesejado (o bem vinculado) para adquirir um bem que realmente desejam (o bem vinculado) e, portanto, prefeririam que os bens fossem vendidos separadamente. A empresa que faz esse pacote pode ter uma participação de mercado significativamente grande, de modo que pode impor o vínculo aos consumidores, apesar das forças da concorrência de mercado. O empate também pode prejudicar outras empresas que atuam no mercado de bens vinculados ou que vendem apenas componentes avulsos.

Um efeito da subordinação pode ser que os produtos de baixa qualidade alcançam uma participação de mercado maior do que seria o caso.

Amarrar também pode ser uma forma de discriminação de preço : pessoas que usam mais lâminas de barbear, por exemplo, pagam mais do que aquelas que precisam apenas fazer a barba uma vez. Embora isso possa melhorar o bem-estar geral, ao dar a mais consumidores acesso ao mercado, essa discriminação de preços também pode transferir os excedentes do consumidor para o produtor. A vinculação também pode ser usada com ou no lugar de patentes ou direitos autorais para ajudar a proteger a entrada em um mercado, desencorajando a inovação.

A amarração costuma ser usada quando o fornecedor fabrica um produto que é essencial para muitos clientes. Ao ameaçar reter aquele produto chave, a menos que outros também sejam comprados, o fornecedor pode aumentar as vendas de produtos menos necessários.

Nos Estados Unidos , a maioria dos estados possui leis contra vinculação, que são aplicadas pelos governos estaduais. Além disso, o Departamento de Justiça dos EUA aplica leis federais contra vinculação por meio de sua Divisão Antitruste .

Tipos

A subordinação horizontal é a prática de exigir que os consumidores paguem por um produto ou serviço não relacionado junto com o desejado. Um exemplo hipotético seria a Bic vender suas canetas apenas com isqueiros Bic. (No entanto, uma empresa pode oferecer um item gratuito limitado com outra compra como uma promoção.)

A subordinação vertical é a prática de exigir que os clientes comprem produtos ou serviços relacionados em conjunto, da mesma empresa. Por exemplo, uma empresa pode determinar que seus automóveis só possam ser atendidos por seus próprios revendedores. Em um esforço para conter isso, muitas jurisdições exigem que as garantias não sejam anuladas por serviços externos; por exemplo, consulte o Magnuson-Moss Warranty Act nos Estados Unidos.

Na lei dos Estados Unidos

Certos arranjos de venda casada são ilegais nos Estados Unidos de acordo com a Lei Antitruste Sherman e a Seção 3 da Lei Clayton . Um acordo de venda casada é definido como "um acordo de uma parte para vender um produto, mas apenas com a condição de que o comprador também adquira um produto diferente (ou vinculado), ou pelo menos concorde que não comprará o produto de nenhum outro fornecedor". O empate pode ser tanto a ação de várias empresas quanto o trabalho de uma só. O sucesso em uma reivindicação de venda casada normalmente requer a prova de quatro elementos: (1) dois produtos ou serviços separados estão envolvidos; (2) a compra do produto amarrado está condicionada à compra adicional do produto amarrado; (3) o vendedor tem poder de mercado suficiente no mercado para o produto subordinante; (4) uma quantidade significativa de comércio interestadual no mercado de produto vinculado é afetada.

Por pelo menos três décadas, a Suprema Corte definiu o " poder econômico " necessário para incluir praticamente qualquer afastamento da concorrência perfeita , chegando ao ponto de deter a posse de um direito autoral ou mesmo a existência de um vínculo por si só dava origem a uma presunção de poder econômico. A Suprema Corte decidiu, desde então, que o demandante deve estabelecer o tipo de poder de mercado necessário para outras violações antitruste, a fim de provar "poder econômico" suficiente para estabelecer um empate per se. Mais recentemente, o Tribunal eliminou qualquer presunção de poder de mercado com base apenas no fato de que o produto subordinado é patenteado ou protegido por direitos autorais.

Nos últimos anos, as mudanças nas práticas comerciais em torno das novas tecnologias colocaram à prova a legalidade dos arranjos vinculados. Embora o Supremo Tribunal ainda considere alguns arranjos de venda casada como ilegais per se , o Tribunal na verdade usa uma análise da regra da razão, exigindo uma análise dos efeitos da exclusão e uma defesa afirmativa das justificativas de eficiência.

Produtos Apple

Artigo principal: História do iPhone § Exclusividade do iPhone à AT&T

A venda casada de produtos Apple é um exemplo de venda casada que causou polêmica recente. Quando a Apple lançou o iPhone inicialmente em 29 de junho de 2007, ele foi vendido exclusivamente com contratos da AT&T (antiga Cingular ) nos Estados Unidos. Para garantir essa exclusividade, a Apple empregou um tipo de bloqueio de software que garantiu que o telefone não funcionasse em nenhuma rede além da AT&T. Relacionado ao conceito de bricking , qualquer usuário que tentasse desbloquear ou adulterar o software de bloqueio corria o risco de tornar seu iPhone permanentemente inoperante. Isso causou reclamações entre muitos consumidores, pois eles foram forçados a pagar uma taxa adicional de rescisão antecipada de US $ 175 se desejassem desbloquear o dispositivo com segurança para uso em uma operadora diferente. Outras empresas como o Google reclamaram que a venda casada incentiva um serviço sem fio baseado em acesso mais fechado. Muitos questionaram a legalidade do acordo e, em outubro de 2007, uma ação coletiva foi movida contra a Apple, alegando que seu acordo exclusivo com a AT&T viola a lei antitruste da Califórnia . A ação foi movida pelo Escritório de Advocacia de Damian R. Fernandez em nome do residente da Califórnia Timothy P. Smith e, por fim, buscou obter uma liminar emitida contra a Apple para impedi-la de vender iPhones com qualquer tipo de bloqueio de software.

Em julho de 2010, os reguladores federais esclareceram a questão quando determinaram que era legal desbloquear (ou em outros termos, "quebrar a prisão") o iPhone, declarando que não havia base para a lei de direitos autorais ajudar a Apple a proteger seu modelo de negócios restritivo. A quebra da cadeia é a remoção do sistema operacional ou das restrições de hardware impostas a um iPhone (ou outro dispositivo). Se feito com sucesso, isso permite executar qualquer aplicativo no telefone de sua escolha, incluindo aplicativos não autorizados pela Apple. A Apple disse aos reguladores que modificar o sistema operacional do iPhone leva à criação de uma obra derivada infratora que é protegida pela lei de direitos autorais. Isso significa que a licença do sistema operacional proíbe a modificação do software. No entanto, os reguladores concordaram que modificar o firmware / sistema operacional de um iPhone para permitir que ele execute um aplicativo que a Apple não aprovou se encaixa confortavelmente nos quatro cantos do uso justo .

Produtos Microsoft

Outro caso importante envolvendo uma reivindicação de venda casada foi Estados Unidos x Microsoft . Por algumas contas, a Microsoft une o Microsoft Windows , Internet Explorer , Windows Media Player , Outlook Express e Microsoft Office . Os Estados Unidos alegaram que a agregação do Internet Explorer (IE) às vendas do Windows 98 , tornando o IE difícil de ser removido do Windows 98 (por exemplo, não colocá-lo na lista "Remover Programas") e projetando o Windows 98 para funcionar "de forma desagradável "com o Netscape Navigator constituía uma vinculação ilegal do Windows 98 e do IE. O contra-argumento da Microsoft era que um navegador da web e um leitor de e-mail são simplesmente parte de um sistema operacional , incluído com outros sistemas operacionais de computador pessoal , e a integração dos produtos era tecnologicamente justificada. Assim como a definição de um carro mudou para incluir coisas que costumavam ser produtos separados, como velocímetros e rádios, a Microsoft afirmou que a definição de um sistema operacional mudou para incluir seus produtos anteriormente separados. O Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Circuito do Distrito de Columbia rejeitou a alegação da Microsoft de que o Internet Explorer era simplesmente uma faceta de seu sistema operacional, mas o tribunal considerou que o vínculo entre o Windows e o Internet Explorer deveria ser analisado de forma deferente sob a Regra da Razão . A reclamação do governo dos EUA foi resolvida antes de chegar à resolução final.

Quanto à vinculação do Office, processos paralelos contra a Microsoft movidos por procuradores-gerais do Estado incluíam uma ação por prejuízo no mercado de aplicativos de produtividade de escritório. Os procuradores-gerais abandonaram esta reclamação ao apresentar uma reclamação alterada. A reclamação foi retomada pela Novell, onde alegou que os fabricantes de computadores (" OEMs ") eram cobrados menos por suas compras em massa do Windows se concordassem em agrupar o Office com cada PC vendido do que se dessem aos compradores de computador a escolha de comprar ou não o Office junto com suas máquinas - tornando os preços de seus computadores menos competitivos no mercado. O litígio da Novell já foi encerrado.

A Microsoft também vinculou seu software ao sistema operacional móvel Android de terceiros , exigindo que os fabricantes que licenciam patentes que ela afirma cobrir o sistema operacional e smartphones enviem aplicativos do Microsoft Office Mobile e Skype nos dispositivos.

Disposição anti-subordinação da Lei da Bank Holding Company

Em 1970, o Congresso promulgou a seção 106 do Bank Holding Company Act Amendments of 1970 (BHCA), a cláusula anti-subordinação, que está codificada em 12 USC § 1972. O estatuto foi projetado para impedir os bancos, sejam grandes ou pequenos, estaduais ou federal, de impor condições anticompetitivas aos seus clientes. A vinculação é uma violação antitruste, mas as Leis Sherman e Clayton não protegeram adequadamente os mutuários de serem obrigados a aceitar condições para empréstimos emitidos por bancos, e a seção 106 foi projetada especificamente para aplicar e remediar essa má conduta bancária.

Os bancos podem tomar medidas para proteger seus empréstimos e salvaguardar o valor de seus investimentos, como exigir cauções ou garantias dos tomadores. O estatuto isenta as chamadas “práticas bancárias tradicionais” de sua ilegalidade per se e, portanto, seu objetivo não é tanto limitar as práticas de crédito dos bancos, mas garantir que as práticas utilizadas sejam justas e competitivas. A maioria das reivindicações trazidas sob o BHCA é negada. Os bancos ainda têm uma certa margem de manobra para elaborar contratos de empréstimo, mas quando um banco claramente ultrapassa os limites da propriedade, o demandante é indenizado com indenização por danos triplos.

Pelo menos quatro agências reguladoras, incluindo o Federal Reserve Board, supervisionam as atividades dos bancos, suas holdings e outras instituições depositárias relacionadas. Embora cada tipo de instituição depositária tenha um “regulador primário”, o sistema de “banco duplo” do país permite jurisdição simultânea entre as diferentes agências reguladoras. No que diz respeito à cláusula anti-subordinação, o Fed assume papel de destaque em relação às demais agências reguladoras de instituições financeiras, o que reflete que foi considerado o menos tendencioso (a favor dos bancos) das agências reguladoras quando o artigo 106 foi promulgado.

No direito europeu

Atar é a "prática de um fornecedor de um produto, o produto vinculado, exigir que o comprador compre também um segundo produto, o produto vinculado". A subordinação de um produto pode assumir várias formas, a de subordinação contratual em que um contrato vincula o comprador a comprar os dois produtos em conjunto, recusa de fornecimento até que o comprador concorde em comprar ambos os produtos, retirada ou retenção de uma garantia onde o vendedor dominante não fornecer o benefício da garantia até que o vendedor aceite comprar o produto dessa parte, a subordinação técnica ocorre quando os produtos da parte dominante estão fisicamente integrados e impossibilita a compra de um sem o outro e o empacotamento quando dois produtos são vendidos na mesma embalagem com preço único. Estas práticas são proibidas nos termos do artigo 101.º, n.º 1, alínea e), e do artigo 102.º, n.º 2, alínea d), e podem constituir uma violação da lei se forem satisfeitas outras condições. No entanto, é importante notar que o Tribunal está disposto a declarar uma infracção para além das enumeradas no artigo 102.o, no 2, alínea d), v. Tetra Pak / Comissão.

Aplicação ao abrigo da legislação europeia

O Guia de Orientação sobre as Prioridades de Execução do Artigo 102 estabelece em quais circunstâncias será apropriado tomar medidas contra as práticas de venda casada. Em primeiro lugar, é necessário estabelecer se a empresa acusada detém uma posição dominante no mercado do produto subordinado ou vinculado. Posteriormente, o próximo passo é determinar se a empresa dominante vinculou dois produtos distintos. Isto é importante porque dois produtos idênticos não podem ser considerados vinculados ao abrigo do artigo 102.º, n.º 2, alínea d), formulação que estabelece que os produtos serão considerados vinculados se não tiverem ligações «pela sua natureza ou utilização comercial». Isso levanta problemas na definição jurídica do que equivalerá a amarrar em cenários de venda de carro com pneus ou de venda de carro com rádio. Assim, a Comissão fornece orientações sobre esta questão, citando o acórdão da Microsoft e afirma que "dois produtos são distintos se, na ausência de subordinação ou agregação, um número substancial de clientes compraria ou teria adquirido o produto subordinante sem também comprar o produto subordinado do mesmo fornecedor, permitindo assim a produção autónoma tanto do produto subordinado como do produto subordinado ". A próxima questão é saber se o cliente foi coagido a comprar tanto os produtos subordinados como os produtos subordinados, conforme sugere o artigo 102.º, n.º 2, alínea d): «subordinar a celebração de contratos à aceitação de obrigações suplementares pelas outras partes». Em situações de estipulação contratual, é claro que o teste será satisfeito; para obter um exemplo de subordinação não contratual, consulte a Microsoft. Além disso, para uma empresa ser considerada anticoncorrencial é se o vínculo é suscetível de ter efeito de encerramento. Alguns exemplos de práticas de venda casada que têm um efeito de encerramento anticoncorrencial na jurisprudência são IBM, Eurofix-Bauco v Hilti, Telemarketing v CLT, British Sugar e Microsoft. Posteriormente, a defesa disponível para a empresa dominante é que ela pode estabelecer que a venda casada é objetivamente justificada ou aumenta a eficiência e a comissão está disposta a considerar as reivindicações de que a venda casada pode resultar em eficiência econômica na produção ou distribuição que trará benefícios para os consumidores.

Veja também

Referências

Bibliografia

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