Artigo 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia - Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union

O artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (ex-artigo 82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia ) visa impedir que as empresas que detêm uma posição dominante num mercado abusem dessa posição. Seu papel central é a regulamentação dos monopólios, que restringem a concorrência na indústria privada e produzem resultados piores para os consumidores e a sociedade. É a segunda disposição fundamental, após o artigo 101.º , do direito da concorrência do TFUE . O texto do Artigo 102 prevê o seguinte,

Qualquer abuso por uma ou mais empresas de uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste é proibido como incompatível com o mercado interno, na medida em que possa afetar o comércio entre os Estados-Membros. "

Tal abuso pode, em particular, consistir em:

(a) imposição direta ou indireta de preços de compra ou venda desleais ou outras condições comerciais desleais;

(b) limitar a produção, os mercados ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;

(c) aplicar condições diferentes a transações equivalentes com outras partes comerciais, colocando-as assim em desvantagem competitiva;

d) Sujeitar a celebração de contratos à aceitação pelas outras partes de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou consoante a utilização comercial, não tenham qualquer relação com o objecto de tais contratos.

Inscrição

A formulação da disposição suscita uma série de questões a ter em consideração na aplicação do artigo 102.º; nomeadamente, o conceito de 'uma ou mais empresas', 'Mercado relevante', 'Posição dominante' e 'Efeito no comércio entre os Estados-Membros'.

Um ou mais empreendimentos

Empresa

Uma entidade deve ser uma 'empresa' para estar sujeita ao direito comunitário da concorrência e, portanto, ao artigo 102.º. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) no processo Hofner v Elser afirma que "O conceito de empresa abrange todas as entidades que desenvolvem uma actividade económica, independentemente do o estatuto jurídico da entidade e a forma como é financiada ". Os tribunais europeus decidiram que atos de solidariedade (como a prestação de cuidados de saúde pública), interesse público (como a melhoria da segurança da navegação aérea) e a proteção do meio ambiente não são de natureza econômica e, portanto, estão fora do aplicação das regras de concorrência da Comunidade Europeia . O artigo 102.º não se limita às ações de empresas individuais, uma vez que a inclusão da expressão "uma ou mais empresas" conduz à inclusão de uma posição dominante coletiva.

Dominância coletiva

Definição

A dominância coletiva ocorre quando duas ou mais empresas com algum grau de conexão influenciam a estrutura de um mercado por meio de sua conduta ou de decisões estratégicas combinadas.

Limite

O grau necessário de conexão ou relacionamento entre as entidades que seria suficiente para uma conclusão de dominância coletiva dependeria se uma interpretação ampla ou restrita seja adotada. Conforme ilustrado pela jurisprudência, as empresas dentro do mesmo grupo empresarial, como um conglomerado empresarial, ou dentro de uma única entidade econômica, como uma empresa multinacional com subsidiárias, podem ser consideradas como tendo uma conexão adequada para estabelecer a presença de domínio. Isso reflete uma interpretação restrita do que constituiria uma posição dominante coletiva para efeitos do artigo 102.º do TFUE.

Uma abordagem alternativa para estabelecer um relacionamento entre duas ou mais entidades com o objetivo de determinar a dominância coletiva pode incluir uma interpretação ampla. Isso envolveria empresas legal e economicamente independentes dentro de um mercado específico com algum tipo de vínculo econômico, como um acordo ou uma licença.

No processo Almelo, o tribunal afirmou explicitamente que pode ser constatada relação entre duas ou mais entidades pela presença de conduta idêntica no mercado.

Estabelecendo domínio coletivo

A posição dominante, seja por uma única entidade ou coletivamente por um grupo de empresas, não é ilegal nem proibida pelo direito da concorrência da UE ou pelo artigo 102.º do TFUE. No entanto, o abuso de uma posição dominante é proibido e ilegal porque as empresas dominantes têm uma responsabilidade especial de evitar que o seu comportamento distorça a concorrência.

Consequentemente, sempre que decisões estratégicas concertadas ou a conduta de duas ou mais entidades detentoras de posição dominante num determinado mercado resulte num impacto negativo no mercado em detrimento de outros negócios, será aplicada a aplicação do artigo 102.º do TFUE.

A dominância coletiva, conforme demonstrado pela jurisprudência, é frequentemente associada a um oligopólio, embora a dominância coletiva também possa surgir no contexto de ou em relação a fusões. Esta associação de posição dominante coletiva com oligopólios é confirmada no processo Airtours / Comissão, que estabelece um critério probatório e cumulativo que deve ser satisfeito para que a posição dominante coletiva seja estabelecida.

• Em primeiro lugar, cada membro do grupo coletivamente dominante deve ter a capacidade de estar ciente de como os outros membros coletivamente dominantes estão se comportando. Deve haver um nível significativo de transparência entre as empresas dominantes para que os membros estejam precisa e rapidamente cientes dos desenvolvimentos ou mudanças na conduta dos membros.
• Em segundo lugar, a coordenação tácita deve ser mantida por um período de tempo. Deve haver uma ameaça de retaliação potencial por qualquer desvio da conduta ou política comum por membros do grupo.
• Por último, deve ser demonstrado que a reação potencial dos consumidores e concorrentes (presentes ou futuros) das entidades dominantes, não afetará a concorrência que as entidades dominantes irão encontrar.

Estas três condições cumulativas para estabelecer uma posição dominante coletiva foram posteriormente confirmadas pelo tribunal geral no processo Laurent Piau / Comissão. O critério acima foi estabelecido como sendo aplicável no contexto de abuso de posição dominante por uma única entidade. No entanto, as declarações do tribunal irlandês sugar indicam o reconhecimento do tribunal de que o critério aplicável para o abuso de posição dominante por uma única empresa será aplicável em situações de posição dominante colectiva.

Defesas

Nem todas as condutas coletivamente dominantes violarão o artigo 102 do TFUE. Conforme estabelecido e confirmado em vários casos perante os tribunais da UE e a comissão, a conduta abusiva prima facie por parte de empresas dominantes será aceitável por uma das três razões:

1. Justificativa de Objetivo
2. Eficiências
3. Abuso em relação a direitos de propriedade

Defesa	Requisito para invocar a defesa
Justificativa objetiva	A condução de uma empresa participante de práticas dominantes coletivas será justificada, se for demonstrado que: eu. A conduta foi objetivamente necessária (ou seja, indispensável) ii. A conduta produz benefícios significativos que superam quaisquer efeitos anticompetitivos no mercado iii. A conduta anticompetitiva é proporcional ao suposto objetivo buscado pela empresa dominante Exemplos de conduta objetivamente necessária que podem ser buscados por uma entidade dominante incluem proteção por razões de saúde e segurança, proteção do meio ambiente.
Eficiências (ou seja, benefícios)	Espera-se que uma empresa dominante buscando contar com esta defesa mostre que: eu. Há ou é provável que haja um benefício com a conduta. ii. A conduta deve ser necessária sem alternativas que possam produzir efeitos menos anticompetitivos iii. Os benefícios superam quaisquer efeitos anticompetitivos 4. A conduta não deve eliminar toda a competição
Abuso em relação a direitos de propriedade	Essa defesa geralmente se aplica no contexto de uma empresa dominante que recusa o acesso à sua propriedade ou direitos de propriedade. Isso pode envolver acesso a direitos de propriedade intelectual ou acesso à propriedade física. Uma empresa dominante pode confiar nesta defesa se puder mostrar que: eu. As restrições são necessárias para proteger a concorrência.

Na prática, nem a Comissão nem a Corte jamais aceitaram tal defesa.

Ônus da prova

Conforme afirmado no processo Microsoft / Comissão, o ónus da prova recai sobre os réus / suposta (s) empresa (s) para fornecer uma justificação objetiva - que não pode ser argumentos vagos ou teóricos - para refutar uma reivindicação de domínio coletivo apresentada no tribunal. Quando tal justificativa é levantada, cabe à comissão refutar os argumentos e evidências invocados pelas empresas dominantes.

Consequências de uma violação do Art 102

Se for estabelecido que existe um abuso de posição dominante por uma entidade, a comissão tem autoridade e discrição para impor remédios comportamentais e estruturais contra empresas coletivamente dominantes.

Os remédios comportamentais incluem:

1. Solicitar que a (s) empresa (s) dominante (s) cessem sua conduta abusiva e pode envolver a exigência da adoção de ações positivas por parte das empresas dominantes.
2. Impor multa às entidades coletivamente dominantes envolvidas no comportamento abusivo.

Remédios estruturais incluem:

1. Desinvestir uma empresa de seus ativos.
2. Obrigando a fragmentação de um negócio.

Mercado relevante

Definir o mercado relevante é uma pré-condição vital para avaliar a posição dominante . A definição de mercado pode ser utilizada para estabelecer os limites da concorrência entre empresas, com o objetivo de identificar as restrições competitivas enfrentadas pelas empresas.

A comissão mede essas restrições competitivas tanto na dimensão de mercado quanto na dimensão geográfica. Com o mercado relevante dentro do qual avaliar a concorrência sendo uma combinação de ambas as abordagens. Com as restrições competitivas avaliadas via substituição de demanda , substituição de oferta e competição potencial.

O mercado do produto

A Comissão define o mercado do produto relativo como um mercado que abrange todos os "produtos e / ou serviços considerados permutáveis ​​ou substituíveis pelo consumidor em função das características dos produtos, dos seus preços e da utilização a que se destinam".

Dois testes comuns usados ​​para avaliar a intercambialidade do mercado do produto são:

• O teste do "monopolista hipotético", que consiste em saber se um aumento pequeno, mas significativo no preço é provavelmente permitido pela empresa monopolista hipotética lucrar com isso. Se os consumidores podem e devem se afastar do produto do monopolista hipotético para outros produtos, então seu mercado é mais amplamente definido.
• A 'abordagem intuitiva', que foca na fidelidade à marca e no uso dos produtos

O mercado geográfico

A Comissão define mercado geográfico como um "mercado que compreende a área em que as empresas em causa estão envolvidas na oferta e procura de produtos ou serviços, em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e que podem ser distinguidas das áreas vizinhas devido às condições de concorrência são sensivelmente diferentes nessas áreas. "

Falácia do celofane

A existência da falácia do celofane implica que a definição do mercado nos casos do artigo 102.º deve ser considerada com especial cuidado e que qualquer método único de definição do mercado, incluindo em particular o teste SSNIP, é provavelmente inadequado. É necessário contar com uma variedade de métodos para verificar a robustez de possíveis definições alternativas de mercado.

Domínio

A descoberta de dominância requer um processo de duas fases. Em primeiro lugar, deve ter-se em consideração o mercado relevante em que a empresa opera: tanto o mercado do produto relevante como o mercado geográfico relevante. Em segundo lugar, uma vez estabelecido o mercado, a Comissão deve determinar se a empresa detém uma posição dominante nesse mercado. Uma multa de dominância deriva de uma combinação de vários fatores, o Parágrafo 12 da orientação da comissão destaca três fatores que a comissão irá considerar:

“(1) restrições impostas pelos fornecedores existentes de, e a posição no mercado de, concorrentes reais .

(2) restrições impostas pela ameaça credível de expansão futura por concorrentes reais ou entrada de concorrentes potenciais. "

(3) restrições impostas pela força de negociação dos clientes da empresa . ”

Concorrentes reais

O ponto 13 das orientações da comissão afirma que a quota de mercado de uma empresa constitui uma «primeira indicação» quanto à posição dos atuais concorrentes.

O esclarecimento surge nos parágrafos 14 e 15 da orientação da comissão de que geralmente as quotas de mercado baixas demonstram um bom indicador da ausência de poder substancial (ou seja: dominância). Quanto mais elevada for a quota de mercado e quanto mais longo for o período de detenção, maior será a probabilidade de a empresa ter um poder de mercado significativo e, como tal, uma posição dominante.

O quadro demonstra a abordagem que a Comissão tem adotado na sua jurisprudência, ao decidir sobre a posição dominante de uma empresa.

Jurisprudência dos tribunais europeus

Quota de mercado %	Observações
100%	Richard Whish reconhece que uma participação de mercado de 100% é "rara", mas continua sendo possível, conforme demonstrado no GVL OJ . Frequentemente, ocorrem quotas de mercado de 100% quando existe apenas um operador no mercado de distribuição do produto: referido pelos tribunais como monopólios de facto . Outros elementos de prova da existência de monopólios de facto podem ser encontrados no processo Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato , Telefónica SA / Comissão e Motorola - Aplicação das patentes essenciais padrão GRPS .
85-90%	Altas quotas de mercado são geralmente conclusivas do domínio do mercado. Este reconhecimento da comissão é demonstrado nas recentes decisões de Tetra Pak Rausing SA / Comissão com uma quota de mercado de 91%, BPP Industries Plc e British Gypsum Ltd / Comissão com uma quota de 96% e Microsoft Corp. / Comissão e Google / Comissão ambos detidas com quotas de mercado superiores a 90%.
75%	Indicativo de dominância.
50%	Uma participação de mercado de 50% fornece forte evidência de domínio. A 50%, a presunção de dominância AKZO é aplicada, pelo que a comissão irá presumir a dominância. Embora se alega que a presunção é limitada, o seu efeito foi confirmado na jurisprudência recente: France Télécom / Comissão , Solvay / Comissão , AstraZeneca AB / Comissão .
40% ou mais	Evidência de dominância. Considerado com outros fatores
25-40%	O domínio único é improvável, a menos que haja um mercado fragmentado e outros fatores significativos. No entanto, a jurisprudência recente demonstra que a conclusão de uma posição dominante continua a ser possível: na Virgin / British Airways, uma quota de mercado de 39,7% equivalia a uma posição dominante.
20%	Possibilidade de domínio deixada em aberto. Considerado com outros fatores
10%	Muito pequeno

Embora importante, Richard Whish reconhece que os números da participação de mercado são “simplesmente um indicador do poder de mercado e não podem ser determinantes em si mesmos”. Seguindo o parágrafo 12 das orientações da comissão, os concorrentes potenciais e o poder de compra compensatório também devem ser considerados.

Concorrentes potenciais

O parágrafo 16 da orientação da comissão enfatiza que a comissão levará em consideração o impacto potencial da entrada de novos clientes no mercado, bem como a expansão dos concorrentes existentes. Ao fazê-lo, a Comissão deve ponderar se a entrada no mercado, ou a expansão do mesmo (ou a ameaça de), é «provável, oportuna e suficiente» o suficiente para que a empresa mude o seu comportamento.

Os parágrafos 16 e 17 das orientações da comissão esclarecem como os critérios devem ser aplicados ^.

Para ser "provável", a Comissão deve examinar a possibilidade de ocorrer a expansão ou a entrada no mercado. A Comissão deve ter em conta as barreiras ao mercado: onde existem barreiras, é difícil para uma nova entidade entrar no mercado. Os tipos de barreiras que a Comissão pode considerar estão listados no Parágrafo 17 . Richard Whish resume isso como "barreiras legais, vantagens econômicas desfrutadas pela empresa dominante, custos e efeitos de rede que impedem os clientes de mudar de um fornecedor para outro e a própria conduta e desempenho da empresa dominante".

Para ser 'oportuna', a entrada ou expansão deve ser 'suficientemente rápida' para agir como um impedimento para que a empresa exerça uma posição dominante.

Para ser «suficiente», a entrada ou expansão deve ter um impacto significativo que dissuadisse a empresa de exercer a sua posição dominante. A entrada ou expansão não pode ser baseada em uma pequena escala à qual seu impacto seria limitado.

Poder de compra compensatório

O parágrafo 18 da orientação da comissão reconhece que os clientes, assim como os concorrentes, têm o poder de restringir a concorrência. Ao fazê-lo, a Comissão deve considerar a «força de negociação suficiente do cliente»: o parágrafo 18 estabelece características que podem ser discutidas para decifrar o poder de negociação de um cliente:

"o tamanho dos clientes ou sua importância comercial para a empresa dominante e sua capacidade de mudar rapidamente para fornecedores concorrentes, para promover uma nova entrada ou para se integrar verticalmente, e para ameaçar com credibilidade fazer isso. "

Na aplicação, Richard Whish reconhece que é "mais provável que clientes grandes e sofisticados tenham esse tipo de poder de compra compensador do que empresas menores em uma indústria fragmentada".

A orientação da comissão prossegue esclarecendo, no § 18, que o poder de compensação do comprador não será considerado uma restrição suficiente quando apenas um determinado número, ou limitado, de clientes está protegido da quota de mercado exercida pela empresa dominante.

Motorola:

O caso considerou a importância do poder de compra compensatório. A Motorola apresentou o argumento de que não era uma empresa dominante devido ao poder de compra compensatório da Apple. Embora a Comissão reconheça a necessidade de considerar o poder de compra do cliente, a comissão, ao considerar a Motorola como dominante, reforçou a orientação de que, embora um cliente possa ter um poder de compra significativo, isso pode não proteger todos os clientes da empresa.

Resumo

Seguindo o parágrafo 13 das orientações da comissão, quando as três condições forem satisfeitas, é provável que a comissão considere que a empresa é dominante. O n.º 1 das orientações da comissão reforça que, embora a posição dominante em si mesma não seja ilegal, uma vez dominante, a empresa assume "uma responsabilidade especial de não permitir que o seu comportamento prejudique a concorrência no mercado comum ".

Prioridades de execução de comissões

A forma como a comissão na UE trata os casos de posição dominante é muito diferente da de suas contrapartes americanas. A comissão da UE assume uma posição muito ativa na prevenção do abuso de posição dominante, enquanto o governo dos EUA adota uma abordagem muito mais ' Laissez-Faire ' e deixa os mercados à sua própria sorte, a menos que eles precisem intervir para resolver os problemas. Descrito no Guia para as prioridades de execução do artigo 102.º do TFUE . A comissão da UE leva em conta todos os fatores suficientes ao tentar fazer cumprir o Artigo 102, e eles podem chegar a uma conclusão sobre se devem ou não dedicar seu tempo em um caso que lhes foi apresentado pelas partes afetadas. O conceito alemão de ordoliberablismo é posto em prática pela comissão da UE por eles usando todos os seus poderes para ajudar o mercado a funcionar da forma mais eficiente possível. Este conceito de intervenção da comissão não é usado nos Estados Unidos, e pela UE que o usa, isso mostra como os dois diferem em suas ideologias e conceitos. Geralmente, a conduta de exclusão baseada em preços é vista como benéfica para o consumidor, pois eles obterão preços mais baixos para bens e serviços quando as empresas competirem para serem as mais baratas. No entanto, quando as estratégias de preços de uma empresa podem ser vistas como impedindo a concorrência de concorrentes que são considerados tão eficientes quanto a empresa dominante, então o governo interviria para mudar isso. Outros tipos de empreendimentos, como negociações exclusivas ou preços predatórios, sofrerão intervenção muito antes do que os preços competitivos, pois são mais sérios e podem causar um risco muito maior para os consumidores no mercado.

Resumo

Usando a Orientação sobre as prioridades de execução para o Artigo 102, ele descreve os muitos tipos diferentes de maneiras pelas quais um órgão dirigente deve intervir para impedir uma miríade de estratégias que as empresas usam para abusar de uma posição de domínio. A comissão é incapaz de vincular os tribunais europeus na aplicação da lei. O caso em duas etapas é usado conforme mostrado no Parágrafo 9 para auxiliar o governo a penalizar as empresas que abusam de sua posição de domínio. Alguns comentaristas sugeriram que as diretrizes deveriam ser removidas, pois todos os casos são individuais e requerem uma observação completa do cenário antes de uma decisão ser tomada. No entanto, de acordo com a opinião do advogado-geral Mazak no processo TeliaSonera, as orientações da comissão podem ser utilizadas como um «ponto de referência útil», sem poder vincular os tribunais a uma decisão.

Efeito sobre o comércio entre os estados membros

O tribunal de justiça decidiu, em Solventes comerciais, que o requisito de um efeito apreciável no comércio entre os Estados-Membros seria satisfeito quando a conduta provocasse uma altercação na estrutura da concorrência no mercado interno.

A comissão fornece orientações adicionais sobre o efeito do conceito de comércio contido nos artigos 101.º e 102.º do TFUE, detalhando os princípios gerais, o conceito de comércio entre os Estados-Membros. A noção de efeito de maio e o conceito de apreciabilidade.

Abuso de dominância

Definição para abuso de domínio

A definição de abuso de posição dominante depende do artigo 102.º (ex-artigo 82.º) . O abuso por si só não é detectado pelo artigo 102, mas o abuso de uma posição dominante por uma empresa seria capturado nos termos do artigo 102. É imperativo que, sem domínio, o abuso não violasse o artigo 102. Uma empresa que não é dominante o o abuso não seria detectado, mas a empresa dominante que exibir um comportamento abusivo seria abrangida pelo artigo 102.º, uma vez que lhes é atribuído um atributo especial em comparação com uma empresa não dominante. Assim, é conclusivo que, sem domínio, o abuso não violaria o artigo 102, pois as empresas estão usando esse domínio para cometer esse abuso

Hoffman-La Roche / Comissão é considerado um caso crucial, uma vez que não especifica os abusos, como exploração, exclusão e abuso do mercado único que seriam cometidos pelas empresas, mas sim um conceito que equivale a um abuso de posição dominante. Decisões como a Deutsche Telekom AG / Comissão estabeleceram uma linguagem semelhante, segundo a qual a empresa deve "competir pelos seus méritos". A concorrência normal é identificada como uma empresa que compete por seus méritos, como preços baixos e / ou inovação. O abuso de uma empresa dominante pode ser identificado por não competir com base nos seus méritos, como preços predatórios, portanto, seria identificado como um comportamento de concorrência anormal.

Existem três formas de abuso que podem ocorrer a partir de práticas anticompetitivas; abuso de exclusão, exploração e mercado único. De acordo com o Artigo 102, os abusos de exclusão e de exploração podem ser considerados separadamente, o que não significa que haja uma categoria rígida em que o abuso se enquadre. Whish e Bailey apontam que “o mesmo comportamento pode apresentar as duas características”. Uma sobreposição de abuso de domínio é uma ocorrência comum. Richard Whish sugere que uma empresa dominante que se recusa a fornecer pode ter uma empresa exploradora e / ou excludente também. No processo Continental Can / Comissão, o Tribunal de Recurso confirmou que o artigo 102.º pode ser aplicado a ambas as formas de abuso. Embora possam ocorrer sobreposições e, conforme estabelecido, não haja categorias rígidas, a Orientação sobre as Prioridades de Execução do Artigo 102.º da comissão reconheceu uma distinção entre as duas.

Ilegalidade per se

Uma abordagem mais formalista utilizada pelos tribunais da UE para avaliar os abusos era conhecida como ilegalidade per se. Essa abordagem era normalmente usada em sistemas de abatimento ou descontos de fidelidade , embora seja um benefício para o bem-estar do consumidor ao reduzir os preços. No entanto, uma empresa dominante que pratique este sistema para reduzir os preços a extremos, como preços predatórios, seria considerada um comportamento anticoncorrencial. A UE enfrentou uma crítica do Ordoliberalismo sobre a abordagem per se dos EUA no processo Microsoft / Comissão, acusando a UE de proteger os concorrentes ao invés do processo competitivo como sendo seu muito intervencionista. Há uma distinção em ambas as políticas, o ato de Sherman dos Estados Unidos teme os falsos positivos, enquanto a UE teme os falsos negativos adicionando mais críticas à abordagem intervencionista. No entanto, esta abordagem interventiva é capaz de identificar o mercado em expansão que seria um abuso devido à estrutura dinâmica do mercado, com interação entre produtores e consumidores de diferentes níveis de oferta, visto que a escolha do consumidor é restrita e não beneficiaria o consumidor. Além disso, a decisão no Tribunal de Justiça da TeliaSonera enfatizou que o artigo 102 não apenas protege o processo competitivo, mas também protege os concorrentes que são tão eficientes no mercado. A empresa pode justificar o sistema de descontos se for objetivamente justificado por meio de defesas como a eficiência económica. Mas os efeitos negativos dessa prática devem produzir menos do que os efeitos positivos do sistema de descontos para beneficiar o bem-estar do consumidor.

Abordagem baseada em efeitos

A UE mudou a sua abordagem para uma abordagem baseada nos efeitos para avaliar o abuso, reconhecendo assim o desvio da abordagem per se, isto é visto no caso Intel / Comissão . Um procedimento baseado nos efeitos tem em conta uma avaliação pormenorizada de natureza económica para demonstrar motivos razoáveis ​​de que o abuso da empresa dominante tem efeitos de encerramento sobre a concorrência. Centra-se principalmente nas práticas concorrenciais utilizadas por uma empresa dominante, para as quais a autoridade concorrencial identificará os efeitos produzidos por essa prática. Fornecerá evidências factuais da extensão do comportamento anticompetitivo quando comparado aos efeitos competitivos dessa prática. Em si, fornece uma abordagem de regra de razão ao avaliar o abuso. Assim, a avaliação detalhada mostrará o impacto econômico da prática empreendedora para evitar falsos positivos e fornecer uma abordagem intervencionista eficaz. Isso não apenas mostra o provável impacto econômico que o abuso terá para o bem-estar do consumidor, mas também elimina a crítica de que seja necessária uma avaliação detalhada do abuso cometido. Também deixa clara a distinção entre proteger os concorrentes e não o processo competitivo, visto que o objetivo do direito da concorrência é proteger a integridade do mercado único , portanto, o processo competitivo é examinado para proteger o bem-estar do consumidor.

Uma análise baseada em efeitos leva em consideração tanto o pensamento consequencial quanto o deontológico em sua avaliação. O pensamento consequencial implica um compromisso de ser considerado abusivo se o comportamento supera o benefício de bem-estar do consumidor. A empresa pode justificar o seu comportamento se os efeitos pró-concorrenciais forem superiores aos efeitos anticoncorrenciais. Além disso, o pensamento consequencial promove o bem-estar total, em vez do bem-estar do consumidor. Isso mostra que os efeitos sentidos pelos consumidores não são classificados coletivamente, mas com base nas preferências e essas preferências estão sujeitas a alterações ou enviesamentos. O pensamento deontológico olha mais para o processo de competição do que para o resultado desse abuso. No entanto, essa abordagem protege o processo competitivo independentemente do resultado para os efeitos reais no bem-estar do consumidor. No entanto, o pensamento deontológico implica um pensamento crítico, que é o pensamento categórico .

A União Europeia pode justificar objectivamente com uma análise de base económica, aplicando abordagens consequenciais e deontológicas. Coletivamente, a União Europeia pode praticar ambas as abordagens no contexto adequado do caso, ao passo que ambas as abordagens, quando combinadas, são capazes de evitar as desvantagens uma da outra. O mercado único é sempre dinâmico, pelo que a UE teria de se adaptar a este mercado dinâmico, uma vez que não existe um valor único para avaliar o abuso de empresas dominantes. A avaliação realizada pela União Europeia leva em consideração evidências factuais juntamente com uma avaliação econômica que mostra uma análise deontológica, embora usando o pensamento categórico para ser capaz de mostrar os prováveis ​​danos ao consumidor infligidos ao mercado único e, em última análise, o bem-estar do consumidor.

1. Abuso de exclusão

A definição de abuso de exclusão é caracterizada como "conduta de, por parte de empresa dominante, capaz de impedir concorrentes ... de entrar ou permanecer ativos em determinado mercado", pelo que terá um efeito indireto sobre os consumidores. O comportamento ou «concorre no mercado a jusante e atua no sentido de encerrar esse mercado em seu próprio benefício» ou «distorce a concorrência no mercado a montante entre si e os seus concorrentes ao introduzir a obrigação de compra exclusiva.

Limitando a produção

Nos termos do artigo 102.º, alínea b), "limitar a produção, os mercados ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores" é considerado um abuso por parte de uma empresa dominante. Um exemplo foi encontrado em Porto di Genova [1991], onde um porto de embarque se recusou a aumentar as despesas e atualizar a tecnologia. Isso limitou a quantidade de carga que o porto poderia lidar em detrimento de alguns de seus usuários.

Discriminação de preços

A discriminação de preços é abrangida pelo artigo 102.º, alínea c), segundo o qual um abuso consiste em "aplicar condições diferentes a transações equivalentes com outras partes comerciais, colocando-as assim em desvantagem competitiva". Um exemplo disso poderia ser a oferta de descontos para clientes industriais que exportam açúcar da sua empresa, mas não para clientes irlandeses que estão vendendo seus produtos no mesmo mercado que você. A Investopedia prevê que a discriminação de preços cobra dos clientes preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, por exemplo, onde os consumidores compram passagens aéreas com vários meses de antecedência em comparação com aqueles que compram no último minuto. No processo United Brands / Comissão, o Tribunal de Justiça reconheceu que uma empresa dominante pode cobrar preços diferentes para refletir o mercado competitivo.

Amarrando

Nos termos do artigo 102.º, alínea d), "subordinação" é definida como "subordinar a celebração de contratos à aceitação pelas outras partes de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com a utilização comercial, não têm qualquer ligação com o objecto de tais contratos." Vincular um produto à venda de outro também pode ser considerado abuso, restringindo a escolha do consumidor e privando os concorrentes de pontos de venda. Este foi o alegado caso no processo Microsoft v. Comissão, levando a uma eventual multa de € 497 milhões por incluir seu Windows Media Player na plataforma Microsoft Windows . A recusa de fornecer uma instalação que é essencial para todas as empresas que tentam competir para usar pode constituir um abuso. Um exemplo foi o caso envolvendo uma empresa médica chamada Commercial Solvents . Quando montou seu próprio rival no mercado de remédios para tuberculose , a Commercial Solvents foi forçada a continuar fornecendo as matérias-primas para a droga a uma empresa chamada Zoja. Zoja era a única concorrente de mercado, portanto, sem o tribunal forçando o fornecimento, toda a concorrência teria sido eliminada.

Pacote

O empacotamento e o empacotamento são muito semelhantes. Whish indica que o empacotamento surge em uma situação em que dois produtos são vendidos juntos em um único pacote a um único preço. O empacotamento difere do empacotamento simplesmente porque carece do elemento de compulsão. Problemas de empacotamento surgiram em uma série de reclamações em Streetmap EU Ltd v Google Inc & Ors. O Streetmap envolveu a interação da competição entre os motores de busca online e a competição entre os fornecedores de serviços de mapeamento online. O Tribunal concluiu que a criação do 'OneBox' não teve um efeito apreciável na capacidade de competição do Streetmap. No entanto, em uma decisão mais recente, em 2018, a Comissão multou o Google em € 4,34 bilhões por práticas ilegais relacionadas a dispositivos móveis Android para fortalecer o domínio do mecanismo de busca do Google. No início deste ano, o Google foi multado pela terceira vez pela Comissão Européia por abusar de seu domínio de mercado ao impedir que rivais exibissem anúncios em buscas.

Preço predatório

O preço predatório é uma categoria controversa. É a prática de baixar os preços de um produto abaixo dos custos, para que os concorrentes menores não possam cobrir seus custos e deixar o mercado. A Escola de Chicago considera a precificação predatória impossível, porque, se assim fosse, os bancos emprestariam dinheiro para financiá-la. No entanto, no processo France Telecom SA / Comissão, uma empresa de Internet de banda larga foi forçada a pagar 10,35 milhões de euros por baixar os seus preços abaixo dos seus próprios custos de produção. Ela "não tinha nenhum interesse em aplicar tais preços, exceto o de eliminar concorrentes" e estava sendo subsidiada para capturar a maior fatia de um mercado em expansão. Em contraste com a France Telecom, a Tetra Pak International SA ilustra uma extensão da criatividade europeia ao descobrir que a Tetra Pak abusou da sua posição dominante, embora fosse dominante num mercado, mas não dominante no mercado em que ocorreu o abuso. O Tribunal de Justiça considerou que o comportamento abusivo visava beneficiar a posição da Tetra Pak no mercado. Esta baseou-se no simples facto de existirem «laços associativos muito estreitos» entre os dois mercados em que a Tetra Pak operava.

Compressão de margem

A compressão de margens foi considerada no processo KonKurrensverket / TeliaSonera Sverige, em que o Tribunal de Justiça concluiu que existe por direito próprio. O advogado-geral Mazak considerou que o carácter abusivo decorria do carácter desleal da repartição entre os preços de acesso grossista da empresa dominante e os seus preços retalhistas e o facto de os produtos grossistas da empresa serem indispensáveis ​​à concorrência no mercado a jusante. É semelhante ao caso de Slovak Telecom / Comissão, em que a Comissão concluiu que a empresa formada pela Slovak Telekom e a Deutsche Telekom cometeu uma infração única e contínua em matéria de serviços de banda larga na Eslováquia entre 12 de agosto de 2005 e 31 de dezembro de 2010.

Descontos

O Artigo 102 não afirma que oferecer descontos aos clientes é um abuso; no entanto, no caso Intel / Comissão, isso pode ocorrer. A Comissão concluiu que a Intel agiu ilegalmente ao conceder descontos a quatro fabricantes de computadores (Dell, Lenovo, HP e NEC), desde que comprassem da Intel. Em sua decisão, multou a Intel em € 1,06 bilhão por abuso de domínio por meio de descontos de exclusividade. Isso também ilustrou o reconhecimento do Tribunal por uma abordagem baseada em efeitos, apesar dos casos relativamente recentes da Solvay e da ICI, onde o Tribunal parecia relutante em se afastar de uma abordagem formalista.

Acordos de negociação exclusiva

Um acordo pelo qual um cliente é obrigado a comprar todos ou a maioria de um determinado tipo de bens ou serviços de um fornecedor dominante e é impedido de comprar de qualquer fornecedor que não seja a empresa dominante. No processo Hoffmann, o Tribunal de Justiça considerou que pode ser abusivo para uma empresa em posição dominante exigir que um cliente compre «a maior parte das suas necessidades» a essa empresa. No caso do carbonato de sódio, a Comissão multou a Solvay em 20 milhões de euros e a ICI em 10 milhões de euros por obrigar os clientes a celebrar contratos de longo prazo por tempo indeterminado.

Recusa de fornecimento

A recusa de fornecimento ocorre quando uma empresa dominante decide não fornecer bens ou serviços a outra empresa. A categorização da recusa de fornecimento de casos como uma forma de 'abuso' tem sido bastante controversa. Alguns argumentariam que é prerrogativa de uma empresa a quem ela decide fornecer seus bens e serviços e que punir a empresa por não fornecer uma empresa diferente, ou forçar a empresa dominante a vender seus produtos contra sua vontade, é errado. Francis Jacobs, advogado-geral no Tribunal de Justiça, reconheceu-o, afirmando que «o direito de escolher os seus parceiros comerciais e de dispor livremente dos seus bens são princípios geralmente reconhecidos nas legislações dos Estados-Membros» e que, se esses direitos fossem para ser infringido, seria 'necessária uma justificação cuidadosa'. Também foi argumentado que o ato de forçar a empresa dominante a fornecer seus produtos a terceiros pode não produzir efeitos pró-competitivos se os “ caronas ” forem capazes de tirar vantagem dos investimentos feitos por outras empresas no mercado. Isto também foi reconhecido pelo Advogado-Geral Jacobs e pela Comissão Europeia.

Independentemente dessas controvérsias, a lei, em certas circunstâncias, impõe às empresas dominantes a obrigação de não se recusarem a fornecer seus produtos e pode impor à empresa a obrigação de fornecer os produtos. A jurisprudência desenvolveu um teste substancial para determinar quando a recusa de fornecer um cliente a jusante por uma empresa a montante equivale a um abuso da posição da empresa dominante (a montante).

A primeira questão a considerar é se existe uma recusa de fornecimento. Uma recusa total em fornecer o produto irá satisfazer isso, assim como o que a comissão chamou de 'recusa construtiva'. Um exemplo disso seria oferecer o produto apenas em 'condições não razoáveis'; outra seria atrasar indevidamente o fornecimento do produto.

A segunda é a de saber se a empresa acusada detém uma posição dominante no mercado a montante. Mercado upstream significa os fornecedores e produtores dos produtos e matérias-primas; o mercado a jusante tende a ser o de negócios voltados para o consumidor / cliente. O Tribunal de Justiça afirmou que a empresa dominante nem precisa de operar efectivamente no mercado a montante - pode bastar que exista um mercado potencial, ou mesmo hipotético. Isso pode ser uma solução para o problema de que o mercado pode não existir de fato devido à empresa dominante se recusar a fornecer os bens ou serviços.

A terceira questão a considerar é se o acesso solicitado à empresa dominante é indispensável para a empresa que deseja competir no mercado a jusante. Um exemplo disso pode ser visto em Oscar Bronner . O Tribunal considerou que um sistema de entrega ao domicílio para o mercado de jornais diários não era indispensável, pois havia outros métodos de entrega de jornais diários e não havia obstáculos técnicos, jurídicos ou econômicos que impossibilitassem outros jornais diários de criar seu próprio sistema. . O caso Magill mostra quando o acesso será indispensável - sem a informação de que o acesso foi solicitado na Magill , a revista que eles desejavam publicar não poderia ter sido publicada. Além disso, não havia justificações objetivas para a recusa de fornecimento do produto e a recusa teria eliminado toda a concorrência no mercado secundário. O acesso será indispensável se a duplicação do produto ou serviço aos quais se pretende o acesso for:

•       fisicamente impossível (por exemplo, há apenas um ponto na costa onde um porto de águas profundas poderia ser construído e o acesso às instalações desse porto fosse procurado);
•       legalmente impossível (por exemplo, quando o produto é protegido por direitos de propriedade intelectual); ou
•       não é economicamente viável (por exemplo, se o mercado não for suficientemente grande para sustentar uma segunda instalação que competiria com a da empresa dominante).

A quarta questão é se a recusa levaria à eliminação da concorrência efetiva no mercado a jusante. O Tribunal de Justiça confirmou que não é necessário demonstrar que "toda" a concorrência foi eliminada; em vez disso, apenas tem de ser estabelecido que "toda a concorrência efetiva" seria eliminada.

A questão final é se a empresa dominante tem uma justificativa objetiva para se recusar a fornecer o produto ou serviço. Se o fizerem, a recusa não será ilegal. Tal justificativa objetiva deve perseguir um interesse legítimo diferente dos próprios interesses comerciais da empresa dominante. Exemplos de justificativas objetivas incluem que o cliente usaria o produto para uma finalidade ilegal ou que a concessão do acesso poderia impactar negativamente o incentivo da empresa dominante e dos concorrentes downstream para inovar.

O Guia se preocupa apenas com as recusas de fornecimento que podem causar o encerramento vertical. No entanto, recusas de fornecimento também podem ser uma preocupação com respeito ao encerramento horizontal, embora isso seja raro. Um exemplo disso seriam as medidas disciplinares contra um distribuidor que manuseia produtos de concorrentes.

Recusa em fornecer direitos de propriedade intelectual

Recusar-se a licenciar direitos de propriedade intelectual ou fornecer informações de interoperabilidade por uma empresa dominante é considerado exercício impróprio de direitos de propriedade intelectual (DPI) e pode ser abrangido pelo Artigo 102.

Os casos da Renault e da Volvo

A questão de saber se a utilização de um DPI poderia constituir um abuso de posição dominante foi examinada pela primeira vez pelo Tribunal de Justiça Europeu (TJE) nos processos combinados da Renault e da Volvo. Foi declarado que a recusa de concessão de uma licença não deveria, por si só, constituir um abuso de posição dominante. No entanto, se uma empresa dominante:

1. recusar-se arbitrariamente a fornecer peças sobressalentes a reparadores independentes, ou
2. está fixando preços de peças de reposição em um nível injusto, ou
3. adota a decisão de não mais produzir peças de reposição para um determinado modelo, embora muitos carros daquele modelo ainda estejam em circulação.

pode resultar em abuso de posição dominante.

Caso Magil

No caso de Magill, o TJCE tomou uma das decisões mais importantes sobre a relação entre o direito da propriedade intelectual e o direito da União Europeia (UE). Magill queria publicar um guia de televisão semanal abrangente, que conteria listas de programas para todos os canais de televisão disponíveis na Irlanda e na Irlanda do Norte. No entanto, os canais de televisão da RTÉ , ITV e BBC , que transmitem na Irlanda e na Irlanda do Norte , publicavam cada um o seu próprio guia de televisão e gozavam de protecção ao abrigo da lei dos direitos de autor. Havia uma demanda pública óbvia por revistas semanais de listagem, mas essas empresas de radiodifusão se recusavam a conceder uma licença para Magill. O TJCE afirmou que o comportamento de uma empresa dominante não ficará isento de revisão ao abrigo do artigo 102.º, devido à legislação nacional sobre direitos de autor. Ainda que, por princípio, a mera recusa de licenciar não seja um abuso em si mesma, pode dar origem a um abuso em circunstâncias excepcionais. O Tribunal considerou que a recusa de concessão da licença constituiu um abuso por três razões.

1. Eles impediram a entrada de um novo produto no mercado (neste caso, um guia de programas de televisão semanal abrangente, que as empresas de televisão não ofereciam), para o qual existia uma demanda potencial do consumidor.
2. A recusa não foi justificada.
3. As emissoras de televisão estavam eliminando a concorrência no mercado secundário dos guias semanais de televisão.

Ao negar o acesso às informações básicas, indispensáveis ​​à compilação do novo produto em questão, que era o guia de televisão, estavam a excluir todos os concorrentes do mercado.

Bronner v Mediaprint

As circunstâncias que levaram ao julgamento Magill foram enfatizadas em Bronner v Mediaprint. O Tribunal considerou que era necessário demonstrar que a recusa era susceptível de eliminar toda a concorrência no mercado dos jornais diários, embora injustificável. Além disso, esse serviço tinha de ser indispensável para realizar os negócios de Bronner, e não havia substituto real ou potencial.

Caso IMS

No caso da IMS, o tribunal seguiu a decisão em Bronner. O Tribunal teve de ponderar se a recusa de licenciamento poderia ter "excluído todos os concorrentes num mercado secundário" e se poderia "impedir o surgimento de um novo produto". O tribunal declarou que a recusa de concessão de uma licença por uma empresa dominante não constitui, por si só, um abuso, a menos que as seguintes condições sejam satisfeitas:

1. A recusa está a impedir a entrada no mercado de um novo produto ou serviço, para o qual existe uma potencial procura do consumidor.
2. Esta recusa não é justificada por quaisquer considerações objetivas.
3. A recusa é de molde a excluir quaisquer concorrentes de um mercado secundário.

Então, os critérios reafirmados pelo tribunal de Bronner, tiveram que ser considerados. O Tribunal declarou que, um equilíbrio entre a liberdade econômica de um proprietário de PI e a proteção da concorrência em geral tinha que ser alcançado. Este último só pode prevalecer quando a recusa de concessão da licença impede o desenvolvimento de um mercado secundário, o que afeta negativamente os consumidores. Consequentemente, a licença deve levar ao desenvolvimento de um mercado secundário e não apenas na existência de um novo produto, ou na replicação do que o titular do PI já está fazendo.

Microsoft v Comissão

No processo Microsoft / Comissão , o Tribunal de Primeira Instância esclareceu como devem ser abordadas as circunstâncias excecionais, tal como identificadas nos processos Magill e IMS. A Microsoft detinha mais de 90 por cento do mercado de sistemas operacionais de computadores pessoais . O sistema operacional do computador pessoal usado pelos clientes tinha que ser compatível com o sistema operacional do servidor de grupo de trabalho , para que funcionassem em rede . No entanto, a Microsoft se recusava a fornecer aos seus concorrentes informações de interoperabilidade e a autorizar essas informações a serem usadas no desenvolvimento de sistemas operacionais de servidores de grupos de trabalho, que competiam com a Microsoft. Como resultado, outros sistemas operacionais de servidor de grupo de trabalho não podiam competir com o da Microsoft. O Tribunal referiu-se aos casos anteriores de Magill, Bronner e IMS ao abordar a questão. Considerou que a recusa de licenciamento por parte de uma empresa dominante não constitui, por si só, um abuso de posição dominante nos termos do artigo 102. °, a menos que se enquadre em circunstâncias excepcionais. O Tribunal concordou com a Comissão que os computadores dos clientes que operam com o sistema operativo Microsoft deviam ser compatíveis com sistemas operativos para servidores de grupos de trabalho não Microsoft, para que continuassem a ser viáveis ​​no mercado. Isto significava que a informação de interoperabilidade dos Computadores Pessoais, era necessária ao exercício de uma determinada actividade no mercado secundário de sistemas operativos de servidores de grupo de trabalho, e portanto indispensável à manutenção de uma concorrência efectiva. A Microsoft então tentou argumentar que a recusa não excluiria toda a concorrência de um mercado secundário. No entanto, o Tribunal esclareceu que não é necessário demonstrar que toda a concorrência deve ser eliminada. Basta demonstrar que a recusa é responsável ou suscetível de eliminar toda a concorrência efetiva no mercado. Isso provavelmente ocorreria porque as organizações não estavam interessadas em se afastar do sistema operacional da Microsoft. Além disso, a Microsoft tentou argumentar que a recusa não impedia a entrada de qualquer novo produto no mercado, para o qual existia uma demanda insatisfeita do consumidor. Os concorrentes queriam apenas copiar o produto da Microsoft. O Tribunal observou que isto deve ser considerado no contexto do artigo 102.º, n.º 2, alínea b). A disposição estabelece que pode surgir prejuízo dos consumidores, quando houver limitação do desenvolvimento técnico, e não apenas quando houver limitação do mercado ou da produção. A recusa da Microsoft resultou em consumidores sendo forçados, de certa forma, a usar o servidor de grupo de trabalho da Microsoft. Por fim, a justificativa da Microsoft de que havia feito investimentos significativos nessa tecnologia e que a concessão da licença eliminaria incentivos futuros para investir no desenvolvimento da propriedade intelectual foi considerada injustificável.

Diversos outros abusos não relacionados a preços

Conduta que não se enquadra no âmbito das categorias mencionadas. Os exemplos incluem prejudicar a estrutura competitiva do mercado, litígios vexatórios e tratamento preferencial.

2. Abuso exploratório

Este tipo ocorre quando uma empresa dominante usa posição dominante para explorar consumidores sem perdê-los por meio de condutas como aumento de preços e limitação de produção. Não existe uma definição jurídica de «abuso de exploração» nos termos do artigo 102.º, mas pode ser considerado como «qualquer conduta que cause danos diretos aos clientes da empresa dominante». Sem barreiras à entrada, o mercado provavelmente será autocorrigido pela concorrência, porque os lucros do monopólio atrairão novos concorrentes para entrar no mercado. No entanto, o Guia sugere que a comissão intervirá quando a conduta for diretamente exploradora dos consumidores (por exemplo, cobrando preços excessivamente altos). Alguns exemplos de conduta exploradora incluem:

Condições comerciais injustas

Imposição de condições aos seus clientes que os prejudicam diretamente. Como a exploração de direitos autorais impõe obrigações desnecessárias aos seus membros. A comissão também condenou o acordo de venda de ingressos que foi considerado injusto para os consumidores que não são franceses.

Preço excessivo

Preço definido significativamente acima do nível competitivo. O artigo 102.º proíbe explicitamente a tarifação injusta que foi entendida como cobertura da tarifação excessiva. O preço cobrado deve ser excessivo e injusto para ser abusivo. O teste utilizado foi declarado no processo United Brands que se o preço cobrado não tem uma relação razoável com o valor económico do produto fornecido e excede o que a empresa dominante teria obtido num mercado normal e suficientemente competitivo.

Sociedades de coleta

A organização com autoridade para licenciar direitos autorais coleta royalties dos usuários dos direitos autorais e os distribui aos proprietários dos direitos autorais mediante o pagamento de uma taxa. O comportamento abusivo que foi proibido pela Comissão ao abrigo do artigo 102.º inclui a discriminação de empresas de outros Estados-Membros; cobrando royalties excessivos; restringir injustificadamente o comportamento unilateral de um autor por meio de cláusulas.

3. Abuso de mercado único

Os comportamentos prejudiciais aos princípios do mercado interno, como a concorrência intramarca, comprometem o imperativo do mercado único e são, por conseguinte, abrangidos pelo artigo 102.º.

Práticas de preços

O abuso de mercado único é apresentado no caso da British Leyland , em que uma empresa dominante praticou preços excessivos , o que não só tem um efeito explorador, mas também pode impedir as importações paralelas e limitar a concorrência intramarca. Nesse caso específico, a British Leyland cobrou £ 150 de qualquer importador no continente que exigisse um certificado para dirigir carros no Reino Unido . O principal problema não eram os enormes lucros recebidos, mas o fato de que as exportações paralelas não podiam ocorrer sem problemas. Isto demonstra que o impedimento das regras do mercado único será diferenciado das ações de exploração por parte dos tribunais. Outros casos que apóiam isso incluem a General Motors, onde os fatos são muito semelhantes. A General Motors cobrava preços excessivos pelas inspeções técnicas nas importações paralelas, inibindo-as. A Deutsche Post AG consistiu em uma situação em que a Deutsche Post se recusou a permitir envios em massa do Reino Unido para a Alemanha, a menos que uma sobretaxa fosse paga. Além disso, eles também atrasaram a liberação de correspondências interceptadas. Isso impediu muito o estabelecimento de um sistema de postagem no mercado único.  

Outro exemplo de prática de preços condenada prejudicial ao mercado único é a discriminação geográfica de preços . Um caso popular sobre esta questão é o caso da United Brands , em que diferentes Estados-Membros foram cobrados com preços variáveis ​​de até 50% para transações equivalentes sem justificação factual. Tal impediu esses compradores de revenderem a outros Estados-Membros com uma margem de lucro semelhante, uma vez que todos eram cobrados de forma muito diferente, prejudicando assim o mercado único. No caso da Tetra Pak II, foi sempre cobrado à Itália um preço muito mais baixo do que os outros Estados-Membros por todos os diferentes tipos de embalagem que a Tetra oferecia. Mais uma vez, foi uma discriminação geográfica injustificável que prejudicou a concorrência.

Descontos (e práticas de preços semelhantes) que dificultam as importações e exportações são definidos na Lei da Concorrência como uma redução no preço de um produto. Tem potencial para ser legal se for usado para encorajar os clientes a comprar produtos em maior volume, mas ao longo de várias décadas de casos tornou-se uma violação perigosa do artigo 102.º se forem usados ​​para impedir um cliente de importar de outros Estados-Membros , garantindo assim que eles permaneçam 'leais'. Isso foi concluído em vários casos, começando com Hoffman – La Roche . A empresa líder mundial de vitaminas estava usando descontos de fidelidade para manter seus clientes e sua posição dominante no mercado, prejudicando assim a concorrência saudável. Quase 20 anos depois, no caso da Irish Sugar , uma empresa com 90% de quota de mercado utilizou descontos na fronteira para evitar que os clientes obtivessem açúcar mais barato do concorrente do Reino Unido . O conhecido processo Michelin II incluía os referidos descontos baseados na quantidade, mas, nesta situação, foram considerados excessivamente lealistas pelos tribunais e, portanto, um abuso de mercado único. Foi também um dos primeiros casos a falar sobre o facto de as empresas dominantes terem responsabilidades especiais e poderem ser punidas por fazerem coisas que uma empresa não dominante seria autorizada a fazer. O perigo de usar descontos foi claramente visto na Tomra, pois a simples noção de possíveis efeitos indutores de fidelidade por meio de descontos era suficiente para justificar uma violação, sem qualquer análise de custo. Tudo o que era necessário era a capacidade de afetar a competição. O caso mais recente da Intel viu a empresa ser multada em mais de um bilhão de euros por dar descontos aos fabricantes em troca de acordos para obter a maior parte de seu fornecimento da Intel .

Práticas de não preços

As práticas não tarifárias prejudiciais para o mercado interno também infringem o artigo 102.º, embora sejam muito mais difíceis de categorizar devido à sua natureza diversa. No processo United Brands / Comissão , a UB foi também condenada por incluir cláusulas nos contratos com distribuidores com o efeito de impedir as importações paralelas entre países, impondo uma restrição à exportação de bananas não amadurecidas. Por outras palavras, existia uma cláusula exagerada que impedia os seus clientes de exportarem bananas verdes, o que dificultaria a sua realização. A recusa da British Leyland em fornecer certificados sem o pagamento de uma taxa agiu como uma manobra para impedir a livre circulação de mercadorias no mercado único. Na Bolsa de Energia Romena, os tribunais encontraram uma discriminação com base na nacionalidade, uma vez que os comerciantes atacadistas de eletricidade não romenos eram obrigados a obter um registro de IVA . Curiosamente, a GlaxoSmithKline demonstrou que os fabricantes de produtos farmacêuticos apenas devem fornecer o que é determinado como necessário pelas normas nacionais, e não o que é pedido pelos grossistas, podendo, portanto, limitar o comércio paralelo em certa medida, ao contrário do que acontece com as empresas noutros domínios. Hilti foi um caso em que a empresa pretendia deixar o mercado do Reino Unido intocado pelos seus produtos e aí restringiu o comércio, o que constituiu uma violação do artigo 102.º. Por último, no mercado da energia e dos transportes, os três casos BEH Energy , Gazprom e Lithuanian Energy todas as restrições territoriais retratadas sem preços excessivos. Como punições, a BEH teve que prometer à Comissão a criação de uma nova bolsa de energia na Bulgária , a Gazprom prometeu revisar as restrições à revenda de gás na Europa Central e Oriental , bem como garantir que os preços refletissem o benchmark competitivo e, por último, Energia da Lituânia tiveram de reconstruir uma ferrovia destruída para evitar que um cliente utilizasse os serviços de um concorrente , além de ser multada em 27,8 milhões de euros.

Defesas

Embora o artigo 102.º não preveja expressamente defesas legais, o tribunal sublinhou que uma empresa dominante pode procurar, por sua própria iniciativa, justificar o seu comportamento, "quer demonstrando que o seu comportamento é objetivamente necessário, quer demonstrando que o seu comportamento produz ganhos de eficiência substanciais que superam quaisquer efeitos anticoncorrenciais sobre os consumidores. '

Para que a justificativa objetiva seja aplicável, a conduta denunciada deve ser proporcional e fundamentada em fatores externos, como considerações de saúde e segurança.

Para revogar uma reivindicação por motivos de eficiência, a comissão expressou quatro condições cumulativas que devem ser satisfeitas:

1. os ganhos de eficiência teriam de ser realizados, ou ser susceptíveis de o ser, em resultado do comportamento em questão;

2. a conduta teria que ser indispensável para a realização dessas eficiências;

3. as eficiências teriam de compensar quaisquer efeitos negativos sobre a concorrência e o bem-estar dos consumidores nos mercados afetados; e

4. a conduta não deve eliminar toda a concorrência efetiva.

Consequências da violação

Em caso de abuso de posição dominante, a Comissão pode aplicar uma coima até 10% das receitas globais da empresa e ordenar à empresa em posição dominante que cesse o seu comportamento abusivo, o que pode incluir a exigência de uma ação positiva. Também pode alienar uma empresa de seus ativos se essa for a resposta comportamental proporcional.

As decisões que estabelecem um abuso de posição dominante também podem levar a ações subsequentes em que os reclamantes também podem optar por recorrer aos tribunais para reivindicar seus direitos em uma base 'independente'.

Veja também

• Artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
• Direito da concorrência da União Europeia

Notas